这一法律体系的一些元素在当今中国的国家治理中仍然有一定积极作用。

引孔子之训不患寡而患不均，不患贫而患不安，倡导富者与贫者各得其所、天下相安。民心是最大的政治，正义是最强的力量。

总章程根本大法从此也就成为中国宪法观的经典概念。政治文明是人类文明的一种重要表现形态。不习法理，无以效职，把熟谙法理作为选拔官员的重要条件之一。基于此理，习近平法治思想强调坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍，坚持抓住在全面依法治国中起着关键作用的关键少数，要求各级领导干部做尊法学法守法用法的模范，发挥以吏为师的表率作用。具体而言，就是反映人民意志、尊重保障人权、维护公平正义、促进和谐稳定、保障改革发展、引领社会风尚、得到人民拥护的法律，就是符合人性、人文、自然、经济、政治、社会的客观规律、体现民意民智民利、符合宪法精神和法治基本原则、维护国家法制统一的法律，就是法约而易行，行为标准适度，权利、义务、责任对等，非溯及既往，不互相冲突，从而便于全体人民遵守和执行。

法律应该有温度，让人民感受到执法的人性、柔性、理性。本文首先从其思想体系中抽象出政理、法理、哲理并撷取其命题，进而作出学理性阐释。第二，上述质疑理由本身涉及了价值评判，而对多实现的那一部分目标与多损害的那一部分权利之间的权衡应优先落入立法者在规范上的认识余地，不应以质疑者的价值评判为依据来限制比例原则给立法者留出的目的设定余地。

[56] Vgl. Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz-Kommentar, 13 Aufl.2012, §40 Rn.50a. [57]刘权认为，成本因素应在适用狭义比例原则审查时予以考虑。但对于P2则不同，作为原则的P2要求在法律和事实可能性方面均应相对最优化，而在事实可能性方面，选择M2可以更好的实现P2。然而，这并不意味着必要性原则要求唯一正解，进而将立法形成空间限缩为零，毕竟立法者还享有认识余地。[18]参见杨登杰：《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》，载《中外法学》2015年第2期。

[64]正如上文所言，实体上的权衡法则要求对一项原则的非满足或损害程度越大，则满足另一项原则的重要性就应越大。狭义比例原则要求冲突的利益在可能的范围内最优化的实现。

[23]此外，德国的终身自由刑案还会让我们不禁联想到我国学术界针对《刑法修正案（九）》所设立的终身监禁制度的争议。如上文提及的德国终身自由刑案，联邦宪法法院即指出：即使谋杀行为基于一时冲动，终身自由刑仍然可能使一部分行为人放弃谋杀决定，认为终身自由刑不具备威慑功能的观点缺乏经验上的证明。[45]更何况立法设定过于宽泛的目标还会给法律适用者留出过多解释空间，对立法约束行政的效力产生影响，进而降低行政活动的民主合法性。（一）对目标正当性原则的重构 适用比例原则的第一步审查要求目标的正当性。

当手段给各种相关的原则和法益带来不同程度的积极和消极影响时，手段选择余地则汇入权衡余地。由于这一问题同时涉及适用标准和适用强度，且通常很难将二者严格分开讨论，因此下文对二者一并展开分析。仅在以此四级审查模式为基础对比例原则四项子原则的适用标准和强度进行重构之后，才可以避免法政策学进入法教义学的堡垒。如，在实现目标效果相同的情况下，原则上制定民事法律规范优先于刑事法律规范，引导性规范优先于强制性规范，附加条件的许可优先于禁止。

在事实认定问题上，笔者不赞同比例原则仅满足于立法者作出泛化认定的观点。既然规范主义者认为，无节制的适用比例原则可能导致审查者将主观的公正假设包装成客观的宪法规范，进而使法政策学进入传统法教义学的堡垒，[42]那么在宪法领域适用比例原则的前提则是在上述四级审查模式的基础上对比例原则的适用标准和强度进行必要的重构。

[19]参见前注[18]，杨登杰文。即使涉及预测决定，立法者也仅在一定程度上享有经验上的认识余地，合宪性审查具有一定的介入空间，通常仅当根据自身认知和经验可以理智的预测出存在促进目标实现的可能时，立法者才可以对基本权利进行限制。

正因为如此，在一些宪法学研究尚不够成熟的国家，宪法与民主政治的界限往往混沌不清。[24]参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第234-236页。摘要:  比例原则作为一项宪法原则约束立法权具有正当性。然而笔者认为，这种担忧并无必要。正如杨登杰所述，对正当目标的实现具有必要性并不意味着可以完全忽视基本权利因此付出的代价。当存在一个实现目标效果更好，对基本权利限制强度相同甚至更小的手段，且该手段不会损害公共利益或其他权利时，立法者有义务选择该手段。

通常来讲，在目标实现后，立法者应通过修改或废止相关法律停止继续实施限制基本权利的措施。目的设定余地是指，当基本权利包含介入授权（Eingriffsermaechtigung）时，立法者可以自由选择是否介入基本权利，介入基本权利的目标以及目标的实现程度。

虽然基本权利是对立法者的指令，但这一指令只构成立法的方针和边界。有些手段可以在实现既定目标的同时实现其他受到宪法保护的利益，而与此相反，有些手段会在实现既定目标的同时损害相关基本权利以外的受到宪法保护的利益。

参见李忠夏：《终身自由刑案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第1辑）：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第184-209页。如果全国人大专门委员会审查比自己民主合法性更强的全国人大制定的法律，毫无疑问应当尊重立法者的民主政治空间。

第二，对基本权利限制的手段不得给基本权利主体带来过度负担，即对其而言不得不具备期待可能性（unzumutbar），[59]手段实施的内容和方式尤其不得伤害人的尊严。毫无疑问，对手段效果的判断涉及事实认定和预测决定。在此，衡量对基本权利的限制强度还应考虑基本权利受到威胁的紧迫性。[67]但依据上文分析，这应该属于目的设定余地，而非权衡余地。

特别是当基于科技等方面的局限性而在客观上难以作出精准预测时，更应在一定程度上认可立法者的评估特权。如果再考虑上比例原则的标准给立法者留出的结构余地，从事实认定到预测决定，再经过价值评判到结构余地，立法者的形成空间不断增加，而合宪性审查者的介入空间不断缩小最终至零。

因此在实践中，狭义比例原则主要涉及立法者所享有的大范围的认识余地。与行政和司法必须证明目标的正当性不同，对于立法者，只要不能从宪法文本中证明其非正当，则可以推定目标的正当性，[43]且出于尊重立法者价值评判的考虑，证明和推定应以立法阶段的客观情形为准。

[52]这也与德国联邦宪法法院在终身自由刑案判决中认为不具备威慑功能缺乏经验上的证明具有一致性。因此，权衡僵局理论不尽合理。

至于无法准确对冲突的原则进行量化比较的问题，主要涉及认识余地，对结构余地的讨论应以能够精确量化的假设为基础。笔者认为，宪法委托和国家保护义务已经在很大程度上限制了立法者的目的设定余地，立法者有义务通过积极作为尽快实现宪法要求的这些目标，而且根据上文针对适合性原则的分析，立法者还需要将所实现的目标进行区分，如果再进一步要求立法者实现目标的最低程度，则会过度限制立法者的形成空间，甚至会在一定程度上导致狭义比例原则失去意义。[11]阿列克西认为，解决原则冲突适用权衡法则（Abwaegungsgesetz），而权衡法则又可以分为认识上的权衡法则和实体上的权衡法则，其中实体上的权衡法则要求对一项原则的非满足或损害程度越大，则满足另一项原则的重要性就应越大。（四）对狭义比例原则的重构 狭义比例原则主要包括两方面内涵。

1976年德国威尔登地方法院中止了一起刑事审判程序，向联邦宪法法院提请对《刑法典》第211条进行合宪性审查。与此相应，将狭义比例原则的第一层内涵局限于不得明显不成比例的审查更为合理。

[9]照此，虽然上述学者对宪法中比例原则正当性的论述均在一定程度上具有合理性，但这一正当性应当主要体现在基本权利当中。换言之，即使将根据宪法，制定本法写入某些法律，也不意味着该法律的任何条款均应在宪法中找到依据。

此外，该理论并未完全阻止由审查者来认定基本权利的位阶，只是在个案衡量中并非将其作为唯一标准。与预测决定相比，价值评判属于更为典型的民主政治范畴。